APLICAÇÃO DA LEI Nº 11.107/2005 - CONSÓRCIOS PÚBLICOS – VANTAGENS E DESVANTAGENS NA ADEQUAÇÃO DOS CONSÓRCIOS EXISTENTES À FORMA DE ASSOCIAÇÃO PÚBLICA (CONSÓRCIO PÚBLICO/PÚBLICO).

* Reinaldo Rodrigues de Godoy

I – Introdução:

A nova legislação representada pela Lei Federal nº 11.107/2005,  sancionada em 06/04/05, encerrou uma longa espera, de quase sete anos, protagonizada pelos Poderes Executivos dos três níveis da Federação, que até então se ressentiam pela ausência de regras gerais regulamentadoras do instituto do consórcio público, positivado entre nós, pela Emenda Constitucional nº 19/98, de 04/06/1998.
            
Portanto, desde 06/04/05, o ordenamento jurídico brasileiro passou a contar com um marco legal regulatório da gestão associada de entes federativos, que busca se atualizar, aparelhando-se com institutos jurídicos modernos e já consagrados pelas nações mais desenvolvidas do planeta, como as parcerias público-privadas e os consórcios públicos, visando à prestação de serviços públicos cada vez mais efetivos, eficazes e eficientes.

Dessa forma, festeja-se a lei dos consórcios públicos porque se vislumbra que ela facilitará a implementação das políticas públicas nos mais de cinco mil municípios brasileiros, notadamente, nas comunas de pequeno porte e de poucos recursos financeiros.

Assim, a adequação dos Consórcios existentes às prerrogativas estabelecidas pelo novo comando legal é questão vigente, especialmente porque vários aspectos não foram relevados pela Lei, quanto à forma de constituição, gestão e execução orçamentária.
Desde logo, é importante esclarecer que esta avaliação não tem a intenção de esgotar a matéria, muito menos estabelecer regras de orientação administrativa ou normativa referenciais aos atos administrativos próprios, que devam ser praticados para alcançar a plenitude das boas novas trazidas pela Lei dos Consórcios.

Nos parece mais ponderável uma avaliação material das condições executivas, que ao longo do tempo permitiu aos Consórcios atingir o grau de excelência hoje desfrutado, inclusive motivador do regramento produzido pela União, visando estender a capacidade de gestão e resolutividade naturais e características dos Consórcios, instituídos e desenvolvidos anteriormente à Lei.     

II – Possibilidades de Instituição:

Neste diapasão, a lei em comento estabeleceu duas possibilidades quanto à pessoa jurídica suporte do consórcio público. A primeira, voltada ao direito público, faculta a constituição de consórcio através de associação pública, integrante da administração indireta (diga-se Autarquia) de todos os entes consorciados.  A segunda, remetendo o instituto para o regime privatístico, possibilita constituir um consórcio público através de pessoa jurídica de direito privado.

III – Vantagens e desvantagens - adequação dos Consórcios existentes:

III.a – Vantagens da Associação Pública – Consórcio Público/Público:

A Lei nº 11.107/05 faz expressa previsão, no sentido de submeter tal espécie de consórcio às normas de direito público. 

Além de configurar-se com ente da administração indireta dos Consorciados, o novo Consórcio Público, ex-pessoa jurídica de direito privado, passará a executar as atribuições e competências de autarquia municipal, no caso de Consórcio Intermunicipal.

Ora esta condição implica em exercício de algumas vantagens: a prerrogativa dos prazos para contestar e recorrer prevista no Código de Processo Civil, além da aplicação do resultado dos passivos judiciais apenas esgotado o duplo grau de jurisdição e requisição do competente precatório; a adequação e execução orçamentária vinculada a Administração Direta, cujas transferências financeiras são operadas em regime intragovernamental; a possibilidade de adesão aos convênios e programas estatais, mediante transferências financeiras “fundo a fundo” e, finalmente, gozar de autonomia administrativa e financeira. 
    
III.b – Desvantagens da Associação Pública – Consórcio Público/Público:
       
A figura da autarquia, como estabelecida pelo Direito Administrativo pátrio, tem sido desconsiderada nos últimos tempos pelos gestores públicos ou consultores de reestruturação de organogramas administrativos nas três esferas executivas de governo.

Com a recente instituição de diversas possibilidades jurídicas, especialmente direcionadas para execução de políticas públicas de interesse público, mas geridas por entidades com personalidade jurídica de Direito Privado, a autarquia tem perdido espaço para as Organizações Não Governamentais, dentre elas a  figura da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, nascida com o advento da Lei Federal nº. 9790/1999, que  possibilita efetivar parceria, visando alcançar objetivos sociais, anteriormente precariamente prestados pelos Poderes Públicos.

Além da OSCIP, as presenças e participações de fundações, entidades filantrópicas e sem fins lucrativos de forma complementar no Sistema Único de Saúde, conforme previsto no artigo 25 da lei nº. 8.080 , de 19 de setembro de 1990, tem sido muito utilizadas, sendo a forma de fugir do engessamento e esgotamento da máquina pública.

Da mesma forma, o aspecto institucional executivo deve ser avaliado nesta situação, quando houver a adequação do Consórcio existente a figura  da Associação Pública estabelecida pela Lei nº 11.107/2005.

Atualmente, os Consórcios são presididos por um prefeito eleito entre os mandatários dos Municípios consorciados,  através de um processo regulamentado pela legislação civil.

No caso de adequação à modalidade autárquica, a gestão do ente não poderá ser exercida por um chefe do poder executivo, eleito entre os Municípios consorciados, em vista de que há impossibilidade do prefeito ser dirigente de órgão de administração indireta integrante de sua própria Administração ou de outras Administrações Públicas.    

Quanto à execução orçamentária, o regime fiscal em vigor estabelece que os entes da administração indireta, apesar de sua autonomia administrativa e financeira, estão adstritos ao orçamento aprovado por sua Administração Direta respectiva, já que a autarquia não tem função tributária e depende financeiramente do Ente que a instituiu.

Os Municípios consorciados, instituidores da autarquia, no caso estabelecida para execução de serviços de saúde, mantém em seu orçamento rubrica específica para essa área de atuação estatal.

Estamos falando das competências das Secretarias Municipais de Saúde que disputarão as mesmas verbas e recursos para manterem apenas um serviço, originário de apenas uma fonte de recursos (orçamento municipal), implicando em diminuição dos fôlegos financeiros de ambas entidades para a execução dos serviços de saúde.

No caso dos Consórcios existentes a ratificação dos atos de constituição e a adequação da execução orçamentária, através de Lei Municipal específica,  autorizada pelo inciso II, do artigo 30 da Constituição Federal, possibilita o Município consorciado executar seu orçamento utilizando, tanto os recursos próprios,  quanto aqueles decorrentes do percentual constitucional.
IV – Conclusão:

De toda sorte, se adotarmos essa condição estaremos regredindo em relação ao “status” duramente conquistado pelo regime privado, pelo qual até agora, com sucesso tem sido desenvolvido pelos Consórcios existentes, com regulamentação da pessoa jurídica de direito privado à luz do Código Civil (CC).

Os Consórcios existentes podem ser adequados à espécie de associação civil ou fundação, consoante dispõem os artigos 15 e 4º, inc. IV da Lei nº 11.107/05. A  associação civil (art. 53 do CC), cuja finalidade precípua é justamente a realização de atividades sem fins econômicos, amolda-se perfeitamente à condicionante estabelecida na Lei Consorcial.  

Por fim, considerando que praticamente todas as atividades relevantes do consórcio, constituído sob a personalidade de direito privado, serão disciplinadas por normas de direito público (contratação para aquisição de produtos, serviços, obras de engenharia, pessoal e prestação de contas) se verifica vantagem em continuar seu desenvolvimento como pessoa jurídica de direito privado.

Assim, importa fazer remissão ao art. 241 da Constituição Federal a fim de se conhecer os limites balizadores dentro dos quais poderão ser implementadas ações através de consórcio público.       

Por fim, é claro o interesse da Lei em estimular o Consórcio na busca de seus objetos através do conceito aberto do artigo 241 da Constituição Federal – gestão associada de serviços públicos. Este objetivo tem sido alcançado pelos Consórcios existentes. Esta modalidade de gestão demonstra ser mais eficiente e adequada para atingir a proposta prevista na Lei, apesar dos tecnocratas estatais ignorarem por completo a capacidade e estrutura dos Consórcios existentes, bem como seu potencial de resolutividade, especialmente na área da saúde pública.
*  Advogado. Consultor para assuntos de Poderes Públicos.